感恩张炜教授的组织，感恩 Betty Lu的提问，也感恩各位群友为维护华人权益做的不懈努力。愿陈老伯得到安息，陈家亲人得到慰籍。       

                        -- 高颖律师于2017年3月21日佛州坦帕【1】

问： 我们对陈案是否应该起诉一级谋杀还是二级谋杀，或者同时起诉两者，有着不清楚的概念， 可否分析解释一下。

在解释这个问题以前，首先为大家简单的介绍一下美国的刑法体系，为大家提供一个框架概念。

美国刑法由两部分构成。一部分对具体罪行（crimes）做规定，告诉大众哪些行为构成犯罪，各类罪行该受到多少惩罚（失掉自由和罚金）；还有一部分是程序法（criminal procedures），它们的用途是保证犯罪嫌疑人的宪法权利（包括宪法修正案第四五六第八第十四条规定的权利）。【2】

联邦和州，各自权限不同。美国国会通过联邦刑法，各州有各自的州刑法。每个州的刑法在基本原则上相同，但是具体规定上会有差异。我们通常接触到的大部分犯罪，都是州级别的罪行，譬如这次陈老伯涉及的谋杀案，还有普通的盗窃、入室抢劫、人身伤害等等。证券、枪械、税、团伙犯罪、国际洗黑钱等等的案件则是联邦罪行。

无论是联邦还是州，检控官（prosecutor，在弗吉尼亚被称为Commonwealth Attorney）的职责是按照证据能够证明的最高级别的罪项来进行指控。同时，还可以指控包含了最高级别罪项的某些元素的低一级或几级的罪项。一旦最高级别罪项无法成立，仍然可以要求法庭判决低的罪项。

然而，如果罪行要求证明的各个因素的证据不存在，或者证据失却严重，显然无法帮助陪审团认为beyond reasonable doubt犯罪嫌疑人是有罪的，检控官受到律师职业道德规范以及法庭规则约束，就不可以起诉该项罪行。如果有可能可以有可能不行，检控官可能会指控最高的。【3】 检控官们往往会再三斟酌手上的证据，犯罪嫌疑人为自己所举的行为正当性辩护（affirmative defense），保证所起诉的罪名最能得到法律和证据的支持，罪名成立的可能性最大，以将犯罪嫌疑人绳之以法。

弗吉尼亚州的谋杀罪行分类，一共有三类：

第一类，极刑谋杀（Capital Murder）【4】。这在弗吉尼亚属于一级重罪（Class 1 felony），对18 周岁以上的罪犯可判处极刑，要求是犯罪嫌疑人存在的主观犯罪意愿（mens rea） 是随意、故意或有预谋，而且杀害发生时，必须满足以下情况的任意一种：（1）绑架案（2）雇佣杀人（3）犯罪嫌疑人服刑关押期间（4）抢劫或企图抢劫案

（5）特别强奸案（6）袭警（7）一案杀害一人以上（8）三年内作案杀害一人以上（9）一类二类毒品相关罪行造成死亡（10）他人指使下，进行一类二类毒品相关罪行造成死亡（11）明知受害人为孕妇而杀害，导致母子具死亡（12）21 周岁以上犯罪嫌疑人杀害14

周岁以下受害人（13）恐怖主义犯罪（14）杀害法官。

从目前公开的信息来看，陈老伯的犯罪嫌疑人作案时不满足极刑谋杀罪项成立要求的情况，因此检控官不能也不会以该罪名起诉。

第二类，一级谋杀（Murder of the First Degree）【5】，属于二级重罪（Class 2 felony），可判处二十年以上到终身监禁。该罪项之下，犯罪嫌疑人的行为未达到极刑谋杀，但使用了毒药、进行埋伏、监禁、或饥饿致死受害者，任意、故意或有预谋谋杀，或者企图或进行强奸、抢劫、绑架中致死受害者，但未达到极刑标准。

第三类，二级谋杀（Murder of the Second Degree）【6】，可判处5 年以上40 年以下州监狱监禁。这个罪项是不满足极刑谋杀或者一级谋杀的谋杀。

犯罪嫌疑人提出了正当防卫的辩解，来对抗这个意愿要素，说陈老伯开车向他冲过去。但于此同时，犯罪嫌疑人又问了警察“我打的准不准“，犯罪嫌疑人发了多枪，而陈老伯的车子并没有移动过。

如果检控官认为这个正当防卫辩解可以成立但可以证明属于防卫过度，那么检控官可以单单指控故意杀人罪（voluntary slaughter），最多只能要求判十年。显然，检控官不认为犯罪嫌疑人是防卫过度，而是谋杀，因此没有只以故意杀人罪起诉，而是起诉了谋杀罪（通常检控官会同时进行故意杀人罪的指控）。这样一来，即便犯罪嫌疑人小概率成功进行正当防卫过度的辩护，还是会被判故意杀人罪。而如果成功证明了谋杀罪行，犯罪嫌疑人则会被按谋杀来定罪。这个手法是进退都考虑到的。

弗吉尼亚州要求刑事审判中，所有的陪审团员必须一致认为犯罪嫌疑人有罪，才能定罪。到底是选择一级谋杀还是二级谋杀。

如果检控官选择控犯罪嫌疑人一级谋杀，他必须证明beyond a reasonable doubt 犯罪嫌疑人是任意、故意或有预谋（willful, deliberate and premeditated）谋杀了陈老伯。这个意愿是非常主观的，因此也是极其难证明的。除非有犯罪嫌疑人的直接证据（direct evidence 譬如自己招供了，说了或写给他人的），仅仅依靠其他证据来佐证（circumstantial evidence），往往就不能达到beyond a reasonable doubt 的证据要求。尤其如果犯罪嫌疑人没有前科，有很好的性格证人（character witness），难度就越加大了。

与之相较，如果指控二级谋杀，检控官只需要证明这桩杀人是非法的，并且证明存在的意愿是“恶意“（malice），这个malice 的相对证据要求会低好多。弗吉尼亚州的陪审团定罪指导“（jury instruction）会告诉陪审团，只要这个杀人行为是错误的，没有正当理由的，就可以断定有malice。有个例外是，如果犯罪嫌疑人因为愤怒或者恐惧等等的冲动，不经思考就杀了人，中间并没有机会冷静下来，那么malice 就不存在（这个罪项会被降为故意杀人罪）。【7】

那是不是因为一级谋杀不太好证明，检控官就必须立即放弃呢？

其实不是。检控官即便面临着有可能无法证明任意、故意或有预谋beyond areasonable doubt 的情况，也还有别的招数。

检控官可以要求法庭给陪审团的“陪审团定罪指导“里头同时给出一级谋杀和二级谋杀的指导。这个指导告诉陪审员，“如果你们任务检控官已经把其他要素都证明好了，只是你们觉得检控官并没有能够证明任意、故意或有预谋beyond a reasonabledoubt，那么可以定二级谋杀。”【8】

换句话说，本案中哪怕只存在有可能证明这个任意、故意或有预谋的佐证，也是可以指控一级谋杀的。

那为什么不呢？首先恳请大家不要先入为主的认为一定是因为我们是华人，所以不受重视。有可能是检控官认为本案不仅任意、故意或有预谋要素的直接证据缺失，佐证也缺失，而本案社会影响大， 检控官希望快速结案，拿到最高可以判的刑，给华人社区一个交代。

当然，这仅仅是我的猜测。真正知道答案的那个人是检控官。

注释

【1】 本人虽在刑法方面接受过美国法学院Juris Doctor学位的教育，但作为一名佛罗里达执业的民事律师，对弗吉尼亚州刑事案件，断断不敢妄称专业，只求尽心尽力为大家做一点基础的法律普及的服务，不足之处，望各位海涵。

【2】  譬如： 警察要逮捕或者搜查犯罪嫌疑人或嫌疑人的房子车子，要满足相应证据条件； 警察在拷问犯罪嫌疑人之前，必须给米兰达警告（Miranda Warning），就是警匪片里常听到四段体——你有保持沉默的权利/你所说的任何话都可能会在法庭上被用作不利于你的证词/你有权请律师/如果你请不起律师，法庭可以为你指派；在被起诉以后，在诉讼要紧环节，如果犯罪嫌疑人没有主动放弃律师权利的话，律师必须在场；犯罪嫌疑人有权获得有效的律师辩护。

【3】 通过查看一些检控官论坛的发言获得的整体印象。

【4】 Va. Code §18.2 -31 (2017). 链接https://vacode.org/18.2-31/

【5】 Va. Code §18.2 -32 (2017). 链接https://vacode.org/18.2-32/

【6】 Va. Code §18.2 -32 (2017). 链接https://vacode.org/18.2-32/

【7】 Virginia Jury Instruction 21.22. 链接http://lexrockca.net/wp/faqs-resources/virginia-juryinstructions/

【8】 Virginia Jury Instruction 21.42. 链接http://lexrockca.net/wp/faqs-resources/virginia-juryinstructions/